Obra Pública: avanza creación de régimen de contrataciones

La Comisión de Obras y Servicios Públicos en reunión conjunta con su par de Presupuesto, Hacienda, Administración Financiera y Política Tributaria firmaron el dictamen favorable al proyecto de ley que propone crear un régimen de contrataciones de obra pública en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -C.A.B.A.

La deliberación tuvo lugar a partir de las 13:30 en el salón «Intersecretarías-Presidente Alfonsín» ubicado en el piso principal de la sede parlamentaria. La coordinación correspondió a los presidentes de la Comisiones de Obras y Servicios Públicos y de Presupuesto, diputados Gastón Blanchetiere y Paula Villalba (VJ), respectivamente, y asistieron los diputados/as Héctor Apreda, Jian Ping Yuan, Claudio Romero, Mercedes de las Casas, Paola Michielotto, Daniel Del Sol, Cristina García, Lía Rueda, José Luis Acevedo, Claudio Cingolani, Hernan Reyes, Ariel Álvarez Palma, Guillermo Suárez, Victoria Roldán Méndez, Christian Bauab, Agustín Forchieri (VJ), Marcelo GuoumanLeandro Halperín (Ev), Laura Marrone (IS) y Claudio Heredia (BP).

La iniciativa fue presentada el 19 de junio último por los diputados Francisco Quintana (MC), Maximiliano Ferraro, Agustín ForchieriDiego García de García VilasNatalia FidelHernán ReyesClaudio Cingolani, María Sol MéndezGastón Blanchetiere y María Cecilia Ferrero, todos del bloque Vamos Juntos. Contiene 100 artículos, tres cláusulas transitorias y de aprobarse entraría en vigencia a partir del 1 de marzo del año 2.020.

Según explican los fundamentos, se «parte de la experiencia legislativa en intentar regular los contratos de obra pública y concesión de obra pública en leyes modernas y adecuadas». Sobre la base de numerosos proyectos que pretendían llenar el vacío legal en esta materia, «particularmente queremos reivindicar la labor realizada por la diputada mandato cumplido Paula Oliveto Lago, que en lo estrictamente legislativo se vio materializado en el antecedente más reciente que tuvo esta Legislatura«.

Argumentos
 
Los legisladores aluden a que «la selección del contratista del Estado y el régimen jurídico que rige los contratos de obra pública siempre ha sido una materia de enorme importancia en políticas públicas, y claramente durante la gestión de un gobierno que ha puesto en marcha un record de obras en curso, y especialmente que concluyen, resulta prioritario crear un marco jurídico acorde«.

Mencionan que «los gobiernos modernos, como la actual gestión, requieren de la obra pública como un mecanismo para llevar a cabo estrategias de integración social, urbanística y económica. Las decisiones que se toman al momento de planificar una obra están asociadas a cómo aplicar el máximo beneficio social de los impuestos que, con mucho esfuerzo, pagan los ciudadanos y las empresas. Sin embargo, el Estado no siempre está en condiciones o no puede ofrecer las mejores condiciones para la ejecución de la obra pública, por lo que hay una necesidad que tiene el Estado en recurrir a contratistas para que realicen obras, y a partir de allí se genera un importante flujo de dinero del sector público hacía el privado que requiere de un exhaustivo control y transparencia en su ejecución, así como la aplicación de garantías concretas en el procedimiento de selección asegurando la máxima concurrencia posible y la obtención de las mejores ofertas para la Ciudad«.

Cabe consignar que actualmente, el Sector Público de la C.A.B.A. en esta materia, por aplicación de la Cláusula Transitoria Tercera de la ley N° 70 se rige mediante las leyes nacionales 13.064 y 17.520 -normas que datan de los años 1947 y 1967 respectivamente- complementadas por un conjunto de textos normativos.

«Es comúnmente reconocido que la norma de fondo de la obra pública -13.064-, además de ser por demás antigua, presenta un régimen escueto y sumamente insuficiente. Especialmente insuficiente si se tiene en cuenta el crecimiento en la cantidad de la obra pública que se ejecuta en la actualidad, y los enormes cambios tecnológicos que permiten aplicarse con más rigurosidad los principios de transparencia, libre concurrencia, eficiencia y control. Resulta necesario, que la C.A.B.A. cumpliendo con el mandato constitucional que le otorga autonomía, cuente con su propio Régimen Jurídico«, afirman los diputados.
 
«Asimismo, no cualquier legislación es la adecuada para nuestra Ciudad. El nuestro es un territorio urbano con amplia cobertura de internet, donde debemos privilegiar criterios de cercanía a la ciudadanía y de participación con control online de todo lo que se hace con fondos públicos. Como consecuencia, y siguiendo las recomendaciones de la OCDE, se crea así un sistema de contrataciones íntegro, que prevea la mayor cantidad de situaciones posibles«, señalan.

Finalmente, advierten que «la detección y resolución de los conflictos de agencia o lo que se conoce como riesgo moral, suponen uno de los puntos más conflictivos en la gestión pública porque comprometen el buen desempeño de la función pública a causa de intereses privados que puedan tener quienes ejercen la función. Por este motivo, nosotros atendemos el conflicto de interés de forma preventiva, replicando y aplicando concretamente en la obra pública a lo determinado por nuestra ley de Ética Pública«.

Además, refieren a la reforma de la Ley 104 de Acceso a la Información Pública y su correlato nacional con la Ley Nacional 27.275 así como las 27.401 y 27.442, los decretos del programa Contrat.ar, el decreto 202/2017 que obliga a los oferentes a realizar una declaración jurada de conflicto de interés, y el decreto 1169/2018 de creación de la Oficina Nacional de Contrataciones. Y en la Ciudad, la creación del Buenos Aires Data, el BA Obras, la apertura BAC, y demás iniciativas en el marco del ecosistema de Gobierno Abierto que se vienen desarrollando.

Detalles del proyecto de ley

Crea un sistema de contrataciones de obra pública desde una perspectiva de un Gobierno Abierto y Próximo a la ciudadanía, y que a su vez genere mecanismos de contratación transparentes y sin margen para las arbitrariedades de los funcionarios públicos de turno.

Propone que estas contrataciones se realicen mediante un portal electrónico, con la particularidad que todas las etapas del procedimiento deben estar difundidas en él. Los contratistas realizarán sus cotizaciones a través de ofertas encriptadas, siguiendo la recomendación de la OCDE.

Toda empresa que pretenda ser contratista deberá estar inscripta en un Registro que centralizará la información, facilitará la entrega de documentación de modo que no tengan que duplicar esta acción en cada procedimiento que participen y permitirá preveer la posibilidad de aplicar sanciones a las empresas que incumplan sus obligaciones.
 
El Sistema se organiza sobre una centralización de la política y de la normativa en un órgano rector con importantes funciones, y en la descentralización en cada unidad operativa de contrataciones que funcionará como el “comitente” que llevará a cabo cada contratación.

Se promueve la competencia, acorde con la actual tendencia a nivel nacional y en línea con las mejores prácticas recomendadas por la OCDE en tanto la remoción de barreras de entrada que limiten la concurrencia y acciones efectivas para evitar el bid rigging.

Prevé la rescisión del contrato en caso que medie una sanción por parte de la Autoridad Nacional de la Competencia conforme la Ley Nacional N° 27.442. «Este cambio viene para acompañar el enforcement de la nueva ley, que necesita ser complementada por una serie de reformas legislativas en el plano nacional y subnacional para concretizar la aplicación del nuevo modelo que nos viene a plantear, una Argentina competitiva con muchos operadores diferentes que disputen con mejores precios y condiciones«.

También se efectiviza la presentación de una declaración jurada de oferta competitiva que fuera producto de las recomendaciones recibidas por la OCDE. Como contrapartida se establece el control de posibles conflictos de interés para asegurar que los organismos competentes puedan detectarlos con la anticipación suficiente a fin de evitar prácticas corruptas, teniendo en cuenta la «Guía sobre el manejo de conflictos de intereses en el sector público y experiencias internacionales» de la OCDE, la Ley 20.880 de la República de Chile, y la Ley 5/2006 del Reino de España. Esta presentación se corresponde con una política preventiva y efectiva. De este modo, la autoridad competente podrá obligar a ejercer la excusación del funcionario y seguir de cerca el proceso de selección para asegurarse que no existan distorsiones o injerencias indebidas.

Implementa mecanismos para evitar arbitrariedades al momento de elegir al contratista. Procedimientos de selección –licitación pública, licitación privada y compulsa abreviada- donde la única diferencia que existe entre ellos es la cantidad de días de antelación entre la difusión de la convocatoria y la apertura de ofertas. La menor cantidad de días de antelación que se prevé para la licitación privada y la compulsa abreviada exige que el Organismo contratante deba realizar una serie de invitaciones a eventuales oferentes, pero la cuestión central, es que cualquier empresa inscripta en el Registro, aunque no haya recibido invitación para participar, se encuentra en condiciones de ofertar. Aquí tiene importancia central el Portal de Contrataciones Electrónicas, porque con el nuevo sistema, lo que en definitiva se pretende, que hasta el momento de la apertura de ofertas, se desconozca quienes serán los contratistas que las presentarán. «Esta es la más acabada manera de lograr la máxima concurrencia para cada proceso de contratación, aprovechando al máximo las herramientas tecnológicas disponibles y evitando que decisiones administrativas expeditas vayan en detrimento de obtener más y mejores ofertas«.

Una cláusula transitoria establece que no será necesario la obtención del Pliego de Bases y Condiciones Particulares para participar en el procedimiento. Se aclara que la presentación de una oferta implica la aceptación de todas las cláusulas estipuladas en el mismo. De este modo se pretende reducir la posibilidad de concertación de posturas entre las empresas.

La contratación directa como herramienta para que el organismo seleccione a discreción al contratista se elimina, limitándosela a casos estrictamente necesarios y solamente en los supuestos taxativamente enunciados en la norma, que son situaciones en que las propias circunstancias indican que no es conveniente re realizar una convocatoria abierta, como es el caso en que se decida una contratación interadministrativa.

Se considera la situación actual en los barrios de emergencia donde se realiza un profundo proceso de urbanización y mejoramiento. Respecto de contratar a cooperativas que no siempre cuentan con toda la documentación que reúne una persona jurídica de larga trayectoria en el ámbito, se habilita a prescindir de determinadas presentaciones cumpliendo así una necesidad social.

Respecto de la ejecución del contrato, el proyecto prevé que debe realizarse de cara a la sociedad, estableciendo la obligatoriedad de la difusión de las etapas de la ejecución.

Se establece una amplia previsión de resolución de situaciones que se pudieren presentar durante la ejecución de la obra pública, con el objetivo de dar previsibilidad tanto al comitente como a los contratistas. Estos últimos no dependerán del arbitrio o buena voluntad del organismo contratante, y a su vez, para que éste tenga un expreso marco jurídico que le indique como resolver este tipo de contingencias.

Admite la rescisión de común acuerdo como una herramienta legal necesaria, y en otras apela al interés público para admitir la rescisión con culpa cuando se afectan los principios de la ley.

Incorpora cláusulas anticorrupción para prevenir y eliminar cualquier tipo de favorecimiento o beneficio indebido que pudiera tener cualquier empresa.

Establece la desestimación de cualquier oferta que hubiese tenido cualquier tipo de ventaja indebida durante el procedimiento, incluida la obtención de documentación licitatoria con anticipación respecto de los demás oferentes.

Luego de perfeccionado el contrato, se establece la rescisión con culpa del contratista en caso que la Justicia Penal hubiese dictado un auto de procesamiento confirmado por segunda instancia, o requerimiento de elevación a juicio también confirmado en segunda instancia (ello en función de la posibilidad que el Código Procesal Penal no prevea el dictado de auto de procesamiento) por un hecho de corrupción en el marco de esa contratación.

Como excepción a esta regla, y solamente en caso de necesidad pública, se podrá continuar con el contrato pero revisando integralmente sus condiciones, a efectos de sanearlo y evitar cualquier posible obtención de beneficios ilícitos y, como manda al Gobierno, se establece la obligación de aportar la información correspondiente a la justicia para colaborar con el esclarecimiento del hecho.

En el mismo acto, se le exigirá a la empresa presentar un programa de integridad ante la autoridad de aplicación pertinente para que se generen las condiciones que eviten futuras distorsiones o causas de corrupción, esto en línea con lo recientemente establecido por la Ley Nacional 27.401 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, y los lineamientos establecidos sobre las condiciones mínimas requeridas en un programa de integridad.

La Ciudad también apela a su autonomía para exigir un extra respecto de las garantías requeridas a las empresas que hayan estado involucradas en hechos de corrupción. Exige que se desvincule a la persona humana que haya participado del hecho de corrupción.
 
En caso de recaer condena en la causa penal, no existirá posibilidad de continuar con el contrato bajo ninguna excepción y procederá la rescisión con culpa del contrato sin importar el estado de su ejecución.
 
Respecto a qué sucede para futuras contrataciones con las empresas vinculadas con hechos de corrupción, se establece, en sintonía con la Ley 27.401, que sólo podrán seguir participando si cuentan con la aprobación de un programa de integridad.

Ante un contratista vinculado con el delito organizado se prevé directamente la rescisión por delitos asociados al financiamiento de la trata de personas, terrorismo o tráfico de drogas, personas o armas, o lavado de dinero cuyo delito precedente fuera alguna modalidad de crimen organizado. Esto último viene a razón de evitar que, indirectamente, la Ciudad esté aportando financiamiento a actividades del delito organizado grave. Los autores consideran que «esta era la mejor manera de aplicar en forma amplia los lineamientos establecidos por la GAFISUD en su documento sobre «Las cuarenta recomendaciones» para la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, del año 2003″.

Finalmente, se deja de utilizar la ley nacional 17.520 y se incorporan los recaudos y previsiones que siempre serán mediante el procedimiento de la licitación pública y por un plazo determinado, que nunca será superior a cinco años, conforme lo previsto por la Constitución local. En los casos en que fuera a realizarse una concesión por plazo superior, se procede con la correspondiente intervención legislativa.

Cláusula Transitoria Primera: en la modalidad de licitación privada, hasta tanto se reglamente la nueva ley, deberán invitarse por lo menos a cinco potenciales oferentes inscriptos en el registro de constructores.

Cláusula Transitoria Segunda: los procedimientos de selección que se encuentren iniciados o se encuentre aprobado el Pliego y Bases de Condiciones Particulares con anterioridad al inicio de la vigencia de la nueva norma, continuarán conforme el régimen normativo y documentación licitatoria vigente al momento.

Cláusula Transitoria Tercera: hasta tanto se reglamente el valor de la Unidad de Construcción por la Ley de Presupuesto General de la Administración Gubernamental del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, deberá utilizarse la Unidad de Compra de la Ley N° 2.095 de Compras y Contrataciones.

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Autor entrada: Redacción

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